[인문/법과 사회] 실종선고의 취소

사례

가옥(X)과 임야(Y)와 고화(Z)를 가진 갑은 부재자로서 그의 재산은 재산관리인 A가 관리해 왔다.

A는 갑의 가옥, X를 가정법원의 허가를 얻어 2003년 9월 1일 B에게 5억원에 매각처분했다. 그리고 2004년 1월 10일 B는 X에 대한 소유권 이전 등기를 하였다.

A는 갑의 고화, Z를 가정법원의 허가를 얻어 2008년 4월 20일에 C에게 3천만원에 처분하여 C는 이를 당일날 양수받았다.

한편, 갑은 2000년 3월 10일 마지막 편지를 끝으로 생사가 불분명하게 되어 2008년 4월 25일 갑의 처 을녀는 갑에 대한 실종선고를 청구하였고 이에 2009년 5월 10일자로 가정법원은 갑의 실종선고를 내렸다.

갑의 자식인 갑1과 배우자 을은 갑에게 실종선고가 내려짐에 따라, 2009년 6월 15일 갑 소유의 임야, Y에 대하여 상속에 기한 소유권이전등기를 하여 임야를 2억 5천만원에 D에게 매각하였다. D는 다시 E에게, E는 다시 F에게 각각 매각하고 이에 따른 소유권이전등기까지 경료하여 현재 F가 임야를 소유하고 있다.

2010년 10월 15일 정은 을녀와 결혼하였다.

그 후 2011년 4월 20일 갑이 생존하여 돌아왔고, 곧바로 갑의 실종선고의 취소청구에 의해 2011년 5월 1일 가정법원은 갑에게 내려진 실종선고를 취소하였다.

B, C, D, F는 선의였고 E는 악의임이 밝혀졌다.

 

논점

1. 갑은 실종선고의 취소에 따라 자신의 소유였던 가옥과 임야와 고화를 되찾으려 한다. 이때 법률관계는?
2. 재산관리인 A가 갑이 선임한 임의의 재산관리인이면 어떻게 되나?
3. 2번 상황의 경우 2007년 3월 20일에 갑의 아파트, W를 재산관리인 A가 G에게 5억원에 매각처분하였으면 어떻게 되는가?
4. 을이 악의인 경우에 갑과 을 사이의 관계는?

 

해설

0. 상황정리

 

1. 갑은 실종선고의 취소에 따라 자신의 소유였던 가옥(X)과 임야(Y)와 고화(Z)를 되찾으려 한다. 이때 법률관계는?

1-1. 가옥 X, 2004년

재산관리인 A는 가정법원의 허가를 받고 X를 처분하였으므로 법정대리인이다. A가 가정법원의 허가를 받았으므로 갑의 권리를 대신하여 서류의 교환을 통해 물권적 합의를 진행하였다. 또한 B가 소유권이전등기를 마쳤으므로 형식주의에 따라 소유권을 취득하게 된다.

실종선고의 취소에 따라 실종선고일로부터 취소일까지 재산취득자에 대하여 원상회복 의무와 선의자 보호 내용이 적용된다. 그러나 A와 B 사이의 거래는 그 전에 이루어졌으므로 영향을 받지 않는다. 따라서 X는 B가 소유하게 된다.

 

1-2. 고화 Z, 2008년

Z는 동산으로 즉시취득이 가능하다. 또한 법정의 재산관리인 A는 법원의 처분 취소가 있을 때까지는 유효하게 갑의 재산을 처분할 수 있다. 따라서 실종선고의 취소가 이루어져도 A의 법률행위는 유효하다. 그리고 X와 마찬가지로 물권적 합의가 추상적으로 이루어졌으며, 현실의 양도를 통해 점유가 이전되어 C가 소유권을 취득하는 것에 문제가 없다. 따라서 Z는 C가 소유하게 된다.

 

X와 Z는 재산관리인 A의 정당한 처분행위에 따라 갑이 소유권 반환청구할 수 없다.

 

1-3. 임야 Y, 2009년

실종선고에 의해서 갑은 마지막 소식으로부터 5년 뒤인 2005년 3월 10일에 사망한 것으로 의제된다. 이에 따라 갑1과 을에게 상속이 개시된다. 상속에 의해서 임야 Y는 갑1과 을이 등기 없이 소유권을 가지게 된다. 그리고 D, E, F는 등기와 물권적 합의를 통해서 소유권을 이전하였다.

그런데 갑이 실종선고의 취소 선고를 받아냈다. 그럼으로 실종선고의 취소 효과가 발생하게 된다. 이에 따라 재산취득자는 원상회복 의무를 가지며 선의자 보호를 받게 된다. 이에 대해서는 학설의 대립이 있다.

• 쌍방선의설은 계약 양 당사자가 모두 선의여야 한다는 내용이다. 따라서 악의인 E가 존재하므로 F가 선의여도 F는 선의의 항변을 할 수 없고  Y를 갑에게 반환해야 한다.
• 상대적 효력설은 계약에서 행위를 재산상의 행위와 가족법상의 행위로 나누어 적용한다. 재산상의 행위에 대해서는 거래의 안전을 위하여 일방이 선의면 보호하며 가족법상의 행위에 대해서는 양방이 선의여야 한다고 본다. 이에 따라서 갑은 E에 대해서는 임야에 갈음한 가액의 반환을 청구할 수 있으며 D나 F에 대해서는 임야의 반환을 청구할 수 없다.
• 절대적 효력설은 선의자에게 재산이 귀속된 이상 이후의 전득자가 악의여도 소유권을 인정한다는 내용이다. 따라서 D가 선의이므로 그 이후의 양수인은 유효하게 소유권을 취득할 수 있다.

상대적 효력설을 따라 부재자 갑은 악의자인 E에게 가액 반환 청구할 수 있다.

 

직접수익자의 이득반환 범위

실종선고를 직접 원인으로 재산을 취득한 자는 선의이면 현존이익의 한도에서, 악의이면 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 배상한다. 현존이익이란 해당 재산이나 그 재산을 대가로 얻은 변형물을 말한다. 그러나 재산을 증가시킨 경우, 증가분은 반환하지 않아도 된다. 또한 재산을 소비하여 남은 것이 없으면 반환할 필요가 없다.

실종선고를 직접 원인으로 재산을 취득한 갑1과 을녀는 반환할 의무가 있다. 갑1은 X 2억원, Y 1억원, Z 1천만원을 현존이익 한도 내에 반환해야 한다. 을녀는 X 3억원, Y 1.5억원, Z 2천만원을 현존이익 내 반환해야 한다.

 

2. A가 갑이 선임한 임의의 재산관리인이라면?

A가 갑이 선임한 재산관리인이라면, 갑의 사망 의제효로 상속이 진행된 재산에 대하여 처분할 권리가 없다. 따라서 갑 명의로 처분한 재산은 무권대리에 해당되어 무효가 된다.

 

• 가옥 X는 실종기간 중의 처분이므로 재산관리인 A의 처분행위는 문제되지 않는다. 따라서 반환받을 수 없다.
• 고화 Z는 동산이므로 선의 취득의 대상이다. 그렇기에 양도인이 정당한 소유자가 아니어도 상관이 없으며 양수한 자에게 문제가 없으면 C의 소유권 취득에 문제 없다. 따라서 반환받을 수 없다.
• 임야 Y는 실종기간 만료 후 갑1과 을녀에게 상속등기가 된 이후의 일이다. 갑이 생환하여 실종선고가 취소됨에 따라 상속등기가 무효가 되어 재산관리인 A가 갑의 권한으로 반환청구함에 문제되지 않는다.

 

3. 이때, 2007년 3월 20일 A가 갑의 아파트를 G에게 5억원에 매각처분했다면 인정되는가?

2005년 사망 의제효가 발생했으므로 갑이 선임한 재산관리인 A는 재산관리자의 지위를 잃게 된다. 하지만 긴급사무처리설에 의해 긴급사무처리를 지속할 수 있으며 거래의 효과는 부재자의 상속인에게 미치는 것으로 인정된다.

 

4. 을이 악의였다면 갑과 을의 관계는 어떻게 되는가?

실종선고를 직접 원인으로 직접 재산을 취득한 자가 악의라면 당시 이익 전부와 법정이자, 그 밖에 손해에 대한 배상 의무가 있다. 을녀는 X 3억원, Y 1.5억원, Z 2천만원을 현존이익 내 반환하고 그 밖의 손해에 대하여 배상한다.

 

잔존배우자의 재혼은 재혼의 양당사자가 모두 선의라면 문제되지 않고 인정된다. 그러나 을이 악의이므로 갑과 을의 혼인관계는 부활하고 을과 정 사이의 혼인은 중혼이 되어 취소할 수 있게 된다. 중혼의 취소권자는 당사자, 배우자, 직계혈족 등이다. 이 경우 배우자 갑의 취소권이 인정된다. 이에 따라 갑의 행동은 다음의 3가지로 추려진다.

• 갑이 을과 정의 중혼을 취소할 경우 을과 혼인관계가 성립된다. 
• 갑은 을과 합의이혼할 수 있다.
• 합의이혼이 되지 않을 경우, 갑은 을의 부정행위를 근거로 이혼을 청구할 수 있다.

 

한편 을에게 불법행위를 이유로 한 갑의 손해배상청구권은 성립되지 않는다. 이미 악의자로서 손해배상의 책임을 지고 있기 때문에 중복되기 때문이다.